Ultraje a los símbolos patrios no es delito conforme a la Constitución/ John Garrido

Por John Garrido

El tema no es pacífico y tiene una abundante casuística en el derecho comparado.

La Corte Constitucional colombiana abordó el tema de ultraje a los símbolos patrios con bastante profundidad en una sentencia del 2009.

Llegó a la conclusión de que el tipo penal era inconstitucional porque no superaba el test de proporcionalidad e infringía el principio de legalidad penal,

La corte alega que la inclusión de la expresión «ultrajar» vulnera el principio de tipicidad (lex certa), porque incluye contenidos semánticos diversos: desde agresiones físicas que destruyen o dañan el bien objeto de ultraje a otras acciones que se llevan a cabo con la intención de vilipendiar o humillar.

La conducta tipificada no cumple, pues, la exigencia de claridad y precisión que impone el principio de legalidad penal.

Para una gran parte de la doctrina comparada la agresión a un símbolo patrio es una conducta expresiva legítima, que encaja dentro del ámbito de protección del derecho a la libre expresión.

Asimilan que la agresión a la bandera o al escudo es un recurso simbólico mediante el cual un individuo manifiesta su disconformidad con un Gobierno determinado o con una concreta política.

Para la doctrina jurisprudencial comparada la quema de bandera encaja dentro del ámbito protegido por la libertad artística. Se agrega que los ciudadanos no están legalmente obligados a compartir los valores constitucionales.

Pueden cuestionar los principios constitucionales y reclamar un cambio. Un Estado pluralista en el que se garantiza la libertad de expresión no pueden establecerse sanciones como medio para mantener el sentimiento patriótico, porque no es una medida estrictamente necesaria para la finalidad que se persigue.

Con arreglo al principio de fragmentariedad e intervención mínima, el ejercicio del ius puniendi tiene que ser el último recurso que puede utilizar el Estado para controlar las transgresiones de las reglas de convivencia. El legislador no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño o riesgo para la sociedad.

En Estados Unidos

El ultraje a símbolos patrios llegó a la justicia de los Estados Unidos, es obligada la referencia a la célebre sentencia de la Corte Suprema de 21 de junio de 1989 en el asunto Texas v. Johnson (491 US 397), que sostuvo que la quema de la bandera norteamericana como forma de expresión política estaba amparada por la primera enmienda.

Los hechos que dieron lugar a esta decisión son bien conocidos: en 1984, con motivo de la celebración de la Convención Nacional del Partido Republicano en Dallas, un grupo de extrema izquierda al que pertenecía Gregory Lee Johnson organizó una manifestación para protestar contra las políticas de la Administración Reagan.

En el curso de esa manifestación, Johnson prendió fuego a la bandera norteamericana que portaba mientras sus compañeros coreaban consignas contrarias al partido y a Estados Unidos en general.

Fue declarado culpable de profanar un objeto protegido por la ley de Texas (por su Código Penal en concreto) y condenado por un tribunal estatal a una pena de un año de prisión y dos mil dólares de multa.

Sin embargo, el Tribunal de Apelación del 5.º Circuito en Dallas revocó esa condena argumentando que el Estado no podía condenar a Johnson, pues se trataba de «discurso simbólico» protegido por la primera enmienda, y tampoco imponer por decreto un sentimiento patriótico de unidad y respeto por la bandera o la nación. Este fallo determinó la anulación de leyes análogas en 48 de los 50 estados.

En Europa

En Europa también el ultraje a símbolos patrios fue ventilado en la justica. El caso Partido Popular Demócrata Cristiano contra Moldavia, resuelto —desde la perspectiva del art. 11 CEDH— por una sentencia de 2 de febrero de 2010, el Tribunal consideró que no estaba justificada la prohibición de manifestaciones contra «el régimen de ocupación de Putin» por el hecho de que en ellas se quemasen banderas rusas o efigies del presidente de la Federación rusa: «[…] los eslóganes del partido demandante, aunque fueran acompañados por la quema de banderas y fotografías, eran una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público, la presencia de tropas rusas en el territorio de Moldavia».

Y no pueden considerarse razonablemente como una incitación a la violencia, «aunque hubiese quema de banderas y fotografías de líderes rusos».

En RD

En RD la ley que sanciona el ultraje a los símbolos patrios es la 210-19. Esta ley ordena prisión por ultraje a los símbolos patrios. Sin embargo, la ley en cuestión no resiste examen constitucional. Pues, la Constitución establece que la ley solo puede ordenar lo que es justo y útil, no puede prohibir más que lo que les perjudica a las personas.

En este contenido constitucional se encuentra el principio de lesividad. Este principio postula que la intervención del derecho penal solo debe darse para regular las conductas socialmente relevantes que entrañen consecuencias lesivas, dañosa o peligrosas para las personas.

Al respeto el tribunal constitucional dijo que la lesividad encierra una conducta para limitar la libertad individual en aras de asegurar la protección y seguridad general de todos los ciudadanos, TC/0147/20.

Aunado a esto, el principio de tipicidad como núcleo del principio de legalidad penal consagrado en la Constitución exige que la norma que tipifica el hecho u omisión punible debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta antijurídica, la norma penal no solo debe existir previamente, sino que debe ser precisa e inequívoca para ser aplicada objetivamente por los encargados de impartir justicia. TC/0920/18.

El delito de ultraje a los símbolos patrios no genera un peligro o un daño directo a las personas. No hay una lesividad. Además, el concepto ultraje engloba numerosos verbos y significados, por lo que también contradice el principio constitucional de legalidad penal al no tener una precisa claridad.

En fin, el ultraje a símbolos patrios no es delito al tenor de la Constitución. Solo un magistrado podría condenar a una persona por ultraje, pero no un juez. Un juez se apega más a la Constitución. Un magistrado a su cargo.